一、基本案情

2014年11月19日至11月26日，被告人卢某甲在灵寿县慈峪镇卢家洼村自家胶粉场（筛沙厂）内利用“牌九”招揽赌客进行赌博。2014年11月26日，办案民警在该赌场当场查获卢某甲、牛某某（已行政处罚）、樊某某（已行政处罚）、申某某（已行政处罚）、程某某（已行政处罚）、卢某乙（已行政处罚）、高某甲（已行政处罚）、张某某（已行政处罚）、高某乙（已行政处罚）等人利用“牌九”进行赌博，当天卢某甲抽头渔利3300元，查获赌资11800元。经查在该赌场运营期间累计抽头渔利26350余元；被告人卢某丙在该赌场内代替卢某甲抽头渔利、招揽赌客，并将每天抽头渔利交由卢某甲，从中盈利2400元；被告人程某某在该赌场内放款提供赌资累计68800余元，为赌博提供便利条件。

二、分歧意见

对于本案中定赌博罪还是定开设赌场罪存在分歧意见。

第一种意见认为应定赌博罪。本案被告人卢某甲通过打电话联系他人，让他人到其自家胶粉场以推“牌九”的形式进行赌博，赌博参与人员都是由卢某甲或卢某乙召集和组织而来，是受两人的人际关系和联系能力所影响的，参与赌博人员的人数波动较大，人员相对来说比较固定，且被告人卢某甲在参赌人员赌博过程中均抽头渔利，因此该案应定赌博罪。

第二种意见认为应定开设赌场罪。被告人卢某甲将自家胶粉场作为赌博专门、固定的场所，且为参赌人员赌博做好了充分的准备，比如，购买牌九桌和赌博用具，雇用卢某丁为赌客倒水、打扫卫生等，从开业到被查获，其赌场一直在营业，每天都有大量的赌客到其赌场进行赌博，规模较大。虽然法律并未规定开设赌场罪是否以营利为目的，但是在实践中开设赌场是以获取利润为宗旨的，因此该案应定开设赌场罪。

    三、对本案的分析

在司法实践中，赌博罪与开设赌场罪的界限并不十分明显，两罪在主观上均具有故意的目的，即以营利为目的；在主体上二者均是一般主体；在行为方式上，二者均有赌博场所、赌博用具等物质便利条件；在客体方面，二者均侵犯了社会的善良风俗和勤奋的国民生活方式，损害了正常的社会管理秩序。因此，笔者通过该案例对赌博罪和开设赌场罪从两罪的客观方面和量刑方面作全面的分析。

    （一）从两罪的客观方面来看

开设赌场在客观上主要表现为开设以人为中心、在其支配下供他人赌博的场所，包括建立赌博网站、投注的行为，从本质上讲是属于为赌博者提供赌博服务的非法经营行为。既然是经营，那势必要投入资金和设备，也会有维护设备的技术人员，有对场所进行管理的管理者和服务员，还会有专门的记账人员；而赌博在客观上的表现就比较随性一点，通常是临时性地召集、组织多人进行赌博。具体分析来说，二者的区别主要表现在：1.赌博场所上的不同。如上述所讲，开设赌场本质上是一种经营行为，它有固定的、专门的、长期稳定的场所，也就是我们平时所讲的“赌场”。众所周知，赌场不管是从硬件设施还是软件设施都是比较齐全的；而赌博一般没有固定的场所，具有临时性、随意性、召集性和不固定性，由召集人员组织、联系赌客在租赁房屋、宾馆或是自己家中，其专业性较差、赌局较少、设施简陋。2.规模上的不同。开设赌场因为其专业性和固定性，赌博设施较全，对赌客非常有吸引力，集群效应较好，因而一般来说规模比较大；而聚众赌博主要是由召集人通过其社会关系而召集而来的，通常参与人数波动较大，规模较小；3.管理方式不同。由于开设赌场是一种日常经营行为，具有参赌人数多的特点，为保证其经营秩序和利益最大化，赌场的所有者会加强管理力度，配备一整套的管理队伍，并进行详尽的分工；而赌博具有偶然性、随意性、短暂性的特点，故不需要那么多的人员进行服务和管理。4.参赌人员上的区别。开设赌场是对外开放的，而且前来参与赌博的人往往并不特定，与赌场所有人也没有特别的关系；而聚众赌博中的参赌人员往往是由召集通过交际关系召集而来的，因而参赌人员往往比较固定，与召集人也有一定的社会关系；5.赌博发生的时间不同。开设赌场只要在营业状态，赌博时间就会一直持续下去，不会有间断性，赌客随时都可以来赌场进行赌博，而无需进行召集和组织；而聚众赌博不具有持续性，变动非常大，其赌博时间取决于召集者的时间，因此就导致其具有短暂性，持续性较差。

    （二）从两罪的社会危害性及刑期上来看

 开设赌场罪的社会危害性远大于赌博罪的社会危害性，因而其在处罚上要比赌博罪重。在实践中，开设赌场行为往往导致参赌人员财产损失较为严重，具有更大的社会危害性，容易发生其他一系列的犯罪。比如，赌博用的财产全部输完后去偷盗、抢劫、诈骗等行为；为保护赌场正常经营而发生一些寻衅滋事、故意伤害等行为。因此，法条在一般规定的基础上又规定“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”。除此之外，网络赌场的泛滥也严重侵害了国家网络安全管理秩序，因此从这方面来看，两罪之间还是有非常大的差别的。

基于上述分析，笔者认为本案被告人卢某甲的行为是构成赌博罪而非开设赌场罪。主要有以下几点理由：一是卢某甲虽然将自己胶粉场中的某一个房间作为赌博专用的场所，但是其只是在胶粉场不工作的时候，利用晚上时间进行赌博，没有专业性，赌博用具也只是牌九，并未其他赌博设施，规模性较小；二是卢某甲通过其社会关系也就是手机上的联系人进行召集和组织，每天晚上胶粉场不工作时候，卢某甲就会给熟人打电话联系，让他人到其胶粉场的房间内推牌九进行赌博，参赌人员基本每晚都是固定的，而不是赌场自身吸引的那些不特定的人，因此这些参赌人员与召集者具有一定社会关系的；三是卢某甲虽然雇佣卢某丁为参赌人员倒水送茶、打扫赌博房间，但是其行为的性质与开设赌场罪服务人员的性质相差甚远，并不能认定其为一般大众所理解的专门的服务人员，且该案中的赌博时间是特定的，不是连续性的，赌博持续的时间也是取决于参赌人员的时间。因此笔者认为该案定赌博罪更为合适。

开设赌场罪是从赌博罪中分化出来的，因此，在司法实践中，两罪的重合率非常的高，并且难以区分，笔者认为两罪的区分还是要通过实际的案例进行比对，再从犯罪构成方面全面、深刻的剖析，得出的结论一定是公正、客观的。